童話大王商標(biāo)維權(quán)之困，困在哪里？

21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道 記者 鄭雪 北京報(bào)道

4月18日，“童話大王”鄭淵潔講述了一個(gè)商標(biāo)維權(quán)“被辜負(fù)”的故事，瞬時(shí)，一石激起千層浪。

他在社交平臺(tái)發(fā)表告別書，稱其于1981年和1982年原創(chuàng)了皮皮魯、魯西西、舒克、貝塔等知名文學(xué)角色，相關(guān)的書刊發(fā)行量超過3億冊(cè)。但卻面臨惡意搶注的情況。同時(shí)稱其因在第39662148號(hào)“舒克”商標(biāo)無效宣告申請(qǐng)上喪失信心、同時(shí)因面對(duì)侵權(quán)看不到維權(quán)成功的曙光，宣布告別商標(biāo)維權(quán)，寫出的作品包括已經(jīng)寫出的長篇小說等永遠(yuǎn)不再發(fā)表。

(資料圖片僅供參考)

4月20日，根據(jù)鄭淵潔在其社交媒體公布的信息顯示，最高人民法院于19日和他取得聯(lián)系，聽取他對(duì)商標(biāo)維權(quán)的意見和建議。并且重申最高人民法院重視保護(hù)在商標(biāo)領(lǐng)域知名文學(xué)角色在先權(quán)益和知識(shí)產(chǎn)權(quán)。同時(shí)據(jù)介紹，鄭淵潔已向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院起訴了國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，目前已受理并立案。

相關(guān)受訪者在接受采訪時(shí)表示了對(duì)鄭淵潔因維權(quán)受困而宣布告別的遺憾。在他們看來，對(duì)于這件事清晰的認(rèn)知或許要回答兩個(gè)大問題：角色是否受到商標(biāo)保護(hù)以及商品化權(quán)益的保護(hù)邊界如何劃分。

角色是否受到商標(biāo)保護(hù)？

告別書中，鄭淵潔介紹了其知名文學(xué)角色面臨惡意注冊(cè)， 710個(gè)侵權(quán)商標(biāo)，用于多個(gè)品類，應(yīng)有盡有，不勝枚舉。商標(biāo)法的立法本意是為了區(qū)分商品或和服務(wù)提供者的來源，而不是區(qū)分商品或服務(wù)本身。不同于其他相似、相近商標(biāo)維權(quán)，一個(gè)關(guān)注的重點(diǎn)，角色名稱是否屬于商標(biāo)保護(hù)的范圍？如果屬于，該如何保護(hù)？

清華大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究中心、清華大學(xué)法學(xué)院創(chuàng)新合規(guī)研究中心秘書長洪燕為鄭淵潔因維權(quán)受困宣告告別表示遺憾。在她看來，要分析鄭淵潔維權(quán)之困，首先應(yīng)該分析鄭淵潔所維護(hù)的是什么樣的權(quán)利。“根據(jù)鄭淵潔告別函中的說明，他認(rèn)為自己的作品角色名稱被頻頻搶注為商標(biāo)，認(rèn)為他人在后申請(qǐng)商標(biāo)的行為侵犯了自己對(duì)作品角色名稱所享有的在先權(quán)利。”

在先權(quán)利如何理解？即在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)人提出申請(qǐng)以前，他人已經(jīng)依法取得或者依法享有并受法律保護(hù)的權(quán)利，如著作權(quán)、商號(hào)權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)等。商標(biāo)法《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定，“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)和保護(hù)。

北京市偉博（西安）律師事務(wù)所律師葛偉超表示，商標(biāo)法中對(duì)在先權(quán)利的保護(hù)，需著重考慮在先權(quán)利與被控商標(biāo)本身之間是否相同或近似，在先權(quán)利的使用與被控商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)的商品或服務(wù)范圍是否相同或近似，以及在先權(quán)利與被控商標(biāo)的使用是否能夠引起相關(guān)公眾的混淆或誤認(rèn)等因素。

法律沒有明確規(guī)定作品角色名稱是權(quán)利，即角色名稱不是法定權(quán)利，那角色名稱是不是作者已經(jīng)享有并受法律保護(hù)的利益呢？

洪燕認(rèn)為，鄭淵潔創(chuàng)作了眾多廣為人知的童話作品，其中的童話人物深入人心，陪伴了幾代中國人的童年。如果他人沒有經(jīng)過鄭淵潔的允許，復(fù)制、表演、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯童話作品，鄭淵潔可以基于著作權(quán)進(jìn)行維權(quán)。但角色名稱因其不符合作品的基本條件，不是著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容，無法依據(jù)著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)。在其不是法律明確規(guī)定的民事權(quán)利的情況下，是否可以構(gòu)成需要法律保護(hù)的利益，進(jìn)而通過商標(biāo)法三十二條規(guī)定“在先權(quán)利”進(jìn)行保護(hù)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論界尚有爭議，司法實(shí)踐中也很有爭論。“實(shí)踐中對(duì)部分角色名稱給予了保護(hù)，但均需符合特定條件”，洪燕進(jìn)一步解釋道。

北京市中倫(上海)律師事務(wù)所權(quán)益合伙人、律師蔣強(qiáng)在接受21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道記者采訪時(shí)表示，鄭淵潔主張的角色名稱在先權(quán)利理論上稱作商品化權(quán)，可以簡單的理解為角色形象、名稱的商品化。因其是理論上的概念，商品化權(quán)在實(shí)際應(yīng)用中，必須考慮單行法的規(guī)定。“如某一動(dòng)畫片中的角色形象，本身可以作為美術(shù)作品享有著作權(quán)。具體到‘舒克’‘貝塔’這類角色名稱，因其過于簡短，未必構(gòu)成作品、未必產(chǎn)生著作權(quán)。如果把這些角色名稱作為未注冊(cè)商標(biāo)，產(chǎn)生在先權(quán)利的前提是，在特定商品上經(jīng)過使用并產(chǎn)生一定的影響力。”

商品化權(quán)益邊界如何劃分？

告別書表示，鄭淵潔原創(chuàng)了皮皮魯、魯西西、舒克、貝塔等知名文學(xué)角色，影響了中國70后至10后五代讀者。但相關(guān)知名文學(xué)角色未經(jīng)允許被惡意注冊(cè)，同時(shí)具體到第39662148號(hào)舒克商標(biāo)無效申請(qǐng)書涉及的主體蘇州市燃?xì)庠O(shè)備閥門制造有限公司、舒克（上海）管道設(shè)備服務(wù)有限公司，存在商標(biāo)和商號(hào)侵權(quán)的行為。

“從這個(gè)案件來看，訴爭商標(biāo)核定使用的商品是壓力閥（機(jī)器部件），鄭淵潔無法證明其在壓力閥上使用過角色名稱‘舒克’。商品化權(quán)是有邊界的，舒克和文具等文化產(chǎn)品的距離較近，但跟壓力閥的關(guān)系太遠(yuǎn)了，無法輻射到壓力閥商品上。”蔣強(qiáng)對(duì)記者解釋稱。

葛偉超在接受21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道記者采訪時(shí)表示，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中，對(duì)“商品化權(quán)益”的保護(hù)范圍應(yīng)考慮其所要阻礙注冊(cè)的商標(biāo)指定使用的商品或服務(wù)的種類之間的關(guān)系，以此來確定“商品化權(quán)益”的邊界范圍。對(duì)于是否損害了“商品化權(quán)益”，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾是否會(huì)對(duì)商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者認(rèn)為商品或服務(wù)的提供者與“商品化權(quán)益”的主體或者載體之間存在某種特定關(guān)系作為認(rèn)定損害“商品化權(quán)益”的標(biāo)準(zhǔn)。

簡單來說，商品化權(quán)益基于其載體在發(fā)揮其本身的功能、作用過程中而形成的權(quán)益，不同的商品化權(quán)益的載體的功能、作用不同，“商品化權(quán)”的保護(hù)范圍也會(huì)有所不同。

國知局的評(píng)議也體現(xiàn)了這個(gè)原則。“爭議商標(biāo)核定使用在第7類閥（機(jī)器部件）；調(diào)壓閥等商品上，上述商品在性質(zhì)上屬于機(jī)器工業(yè)產(chǎn)品，具有專門用途，屬于專業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域，上述產(chǎn)品與童話角色知名度主要涉及的文化、娛樂領(lǐng)域及衍生的日常生活用品存在較大差別，相關(guān)公眾一般不致認(rèn)為二者存特定聯(lián)系。”

那么是否能夠認(rèn)定上述兩主體搭便車行為？

“法律在每一個(gè)案件中都是具體的。具體到司法案件中當(dāng)事人需要對(duì)自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)。角色知名度是認(rèn)定角色名稱是否構(gòu)成‘商品化權(quán)利’以及商標(biāo)注冊(cè)人是否‘搭便車’的重要因素之一，但不是唯一因素，需要結(jié)合全案證據(jù)進(jìn)行分析。”洪燕對(duì)記者解釋道。

葛偉超表示，本案不排除這種可能，但商標(biāo)評(píng)審不能僅憑一家之言，蘇州公司針對(duì)其申請(qǐng)的“舒克”商標(biāo)，進(jìn)行了大量舉證和合法解釋，爭議商標(biāo)是被申請(qǐng)人根據(jù)其國外關(guān)聯(lián)公司所持商標(biāo)音譯而來，具有顯著性與獨(dú)創(chuàng)性。并且通過舉證大量的合同、發(fā)票等，證明自己已長期使用爭議商標(biāo)在球閥產(chǎn)品上，具有知名度，消費(fèi)者已將爭議商標(biāo)與其指定商品之間產(chǎn)生固定聯(lián)系，沒有損害申請(qǐng)人的權(quán)益。

維權(quán)時(shí)間長的問題成為鄭淵潔關(guān)注的焦點(diǎn)。“21年來我只維權(quán)成功了37個(gè)侵權(quán)商標(biāo)，平均每個(gè)侵權(quán)商標(biāo)維權(quán)成功需要6年時(shí)間。維權(quán)時(shí)間最長的一個(gè)侵權(quán)商標(biāo)舒克內(nèi)衣商標(biāo)竟然用了19年時(shí)間”。

具體來看，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的維權(quán)程序中，相關(guān)權(quán)利人需要向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出申請(qǐng)啟動(dòng)維權(quán)程序，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局有兩次審核流程，初審之后還有復(fù)審；從商標(biāo)行政程序來看，商標(biāo)行政程序中存在申請(qǐng)、駁回、異議、無效、撤銷、復(fù)審等程序，每個(gè)程序的時(shí)間從6個(gè)月至1年不等，復(fù)雜者還可以延長。相關(guān)權(quán)利人如對(duì)結(jié)果不服，可依次向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、北京高級(jí)人民法院、最高人民法院申請(qǐng)行政訴訟程序。

蔣強(qiáng)表示，考慮到每年商標(biāo)的巨大申請(qǐng)量、審查員配置、司法人員配置等因素，相比國外流程來說，中國的商標(biāo)審查、審判流程已經(jīng)相對(duì)較快。同時(shí)他也表示，審核時(shí)間確實(shí)還有優(yōu)化的空間，如可以通過精簡部分環(huán)節(jié)提速。

商標(biāo)法修訂：調(diào)整注冊(cè)和使用關(guān)系，更重公平

從商標(biāo)法來看，中國采用先申請(qǐng)制和分類注冊(cè)制，商標(biāo)給最先申請(qǐng)的人，以及你在哪類商品上申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，就只能在哪類商品上獲得保護(hù)。

“這體現(xiàn)了中國商標(biāo)法的基本理念，即秩序第一。申請(qǐng)制之下，商標(biāo)的權(quán)屬是明確的，而這無疑會(huì)給各類市場(chǎng)主體以穩(wěn)定的預(yù)期和信心，這一點(diǎn)是非常珍貴的。”蔣強(qiáng)對(duì)記者表示。

洪燕對(duì)此分析到，“制度的選擇是基于國家客觀情況作出的，是多種因素的平衡，商標(biāo)制度選擇申請(qǐng)?jiān)谙冗€是使用在先，不是簡單的好與壞差別。我個(gè)人認(rèn)為，這也是基本普遍的共識(shí)，申請(qǐng)?jiān)谙戎贫裙膭?lì)大家盡快申請(qǐng)商標(biāo)，以使得商標(biāo)權(quán)歸屬早日確定，這有很大的制度價(jià)值。商標(biāo)的許可、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押、融資等，都要立足于穩(wěn)定的商標(biāo)權(quán)歸屬，確定的商標(biāo)權(quán)歸屬制度是商標(biāo)一系列關(guān)聯(lián)制度的基礎(chǔ)，這是申請(qǐng)?jiān)谙戎贫鹊膬?yōu)點(diǎn)。”

需要注意的是，2023年1月13日，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布《商標(biāo)法修訂草案（征求意見稿）》（簡稱“征求意見稿”），擬對(duì)商標(biāo)“注而不用”、 惡意搶注、商標(biāo)權(quán)保護(hù)以及不當(dāng)行使和濫用權(quán)利現(xiàn)象等進(jìn)行調(diào)整和規(guī)制。

這是自1983年第一部商標(biāo)法施行以來的第五次修訂，蔣強(qiáng)在其社交媒體發(fā)文稱此次修訂“其觸及商標(biāo)法的靈魂，是中國商標(biāo)法四十年以來的根本性變革。”蔣強(qiáng)對(duì)記者解釋稱，“此次的征求意見稿的一個(gè)亮點(diǎn)就在于調(diào)整注冊(cè)和使用的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)使用，而這客觀上代表著更注重了公平。”

如何維護(hù)相關(guān)權(quán)益人的合法權(quán)益？專業(yè)，成為提及最多的詞。

蔣強(qiáng)表示，“首先要依照中國的法律來解決，主動(dòng)學(xué)習(xí)并熟悉相關(guān)法律，要有極強(qiáng)的商標(biāo)意識(shí)。可以看到，如果沒有商標(biāo)意識(shí)及專業(yè)技能，在實(shí)際工作、生活中就會(huì)撞得頭破血流。”在他看來，要讓專業(yè)的人干專業(yè)的事，用專業(yè)的思維對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)。做到商標(biāo)的及時(shí)申請(qǐng)以及抓住申請(qǐng)宣告無效的五年窗口期。

葛偉超表示，在作品發(fā)表或者在先權(quán)利產(chǎn)生時(shí)，就可以通過專業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理機(jī)構(gòu)，提前圍繞衍生的各類元素尋找合適的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑，例如進(jìn)行著作權(quán)登記、申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)或申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利等。若已經(jīng)出現(xiàn)侵權(quán)現(xiàn)象，也需及早通過專業(yè)合法的手段處理，不能放任或置之不顧。越早采取措施，對(duì)己方有利。

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